四、关于原告赵某对建水公司质证意见的反驳意见
(一)、建水公司作为总包人应当承担桥塔工程的工程款
1、土濉河大桥建设工程总包合同及其施工图设计和竣工图包括桥塔工程
(1)2009年建水公司与山东某市城区开发建设指挥部签订《山东省某市土濉河大桥建设工程总承包合同》(以下简称总包合同)，该合同加盖了建水公司[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]的印章并确认了委托代理人张某的代理身份。建水公司的《质证意见》承认其总包人身份，也认可总包合同印章的真实性。
(2)关于桥塔工程是否包括在总包合同之内，根据《总包合同》第三部分专用条款第22页Ⅱ的约定：“上述定额没有子项的桥塔及斜拉索等项目参照《山东省建筑工程消耗定量定额》和《山东省安装工程消耗耗量定额》及配套计算;人工、材料及机械台班单价执行相应定额地方预算指导价以及相关政策性调整文件规定”。由此可以推断总包合同是包括桥塔工程的。
(3)原告收集到的原始证据《山东省某市土濉河大桥施工图设计》和《山东省某市土濉河大桥竣工图》均将桥塔工程纳入总包工程的设计与竣工验收范围。施工设计图纸首页加盖了“建水公司北京分公司山东某市项目部”[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]印章，竣工图章上标明施工单位为“建水公司”。
土濉河大桥工程的总决算包括桥塔工程工程款
原告获取的《山东省某市土濉河大桥工程决算书》这份原始证据证明，以建水公司名义完成的土濉河大桥《决算书》，将桥塔工程的工程造价列入其中，建水公司山东某市项目部加盖了印章并有项目经理黄某签字。
3、建水公司将土濉河大桥的桥塔工程分包给天月建设公司，实际施工人为赵某
张某是建水公司董事、总经理、总包合同的委托代理人
张某及冯某都是建水公司的一级注册建造师。根据工商登记资料记载，张某自2004年10月8日经董事会选任为公司总经理。会议决定总经理任期三年，期满可连选连任。但是期满后公司一直没有重新选任新的总经理，总经理[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]之职一直由张某实际担任并实际行使总经理职权，张某一直在标明总经理的办公室办公，我们到建水公司开会、办手续也都是在张某办公室完成的。张某总经理这一职务一直担任到2014年4月李某接任总经理。
分包合同有效
2010年8月6日，建水公司与天月公司(以下简称天月公司)签订合同。分包合同签订之前，建水公司通知天月公司及桥塔设计人员到现场实地考察，业主也会同建水公司到天月公司考察。施工之前，天月公司制作了“组织设计、施工方案及审批表”，建水公司和业主委托的“山东省某[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]市公路工程监理咨询公司”加盖印章表示同意该方案。在他们同意之后天月公司才组织施工。由此可以证明分包是经过业主同意，分包合同是有效的。
原告赵某是实际施工人
由于天月公司资金不足交将桥塔工程交由赵某实际施工。赵某取代天月公司实际履行了分包合同义务，将桥塔建成后交于建水公司统一申请验收和决算。事实上，赵某与建水公司形成了事实上的权利义务关系。从张某代表建水公司多次付给赵某工程款，以及赵某妻子刘某找建水公司委托代理人张某索要工程款，达成所谓的“还款协议”等，都证明了赵某的实际施工人身份和地位。
4、建水公司认为原告与其没有合同关系、分包合同与总包合同无关，印章不真实，工期延误等问题，原告认为
(1)“实际施工人”作为一个正式的法律术语，自2004年12月25日**人民法院公布实施《**人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》之后诞生。它的诞生突破了合同的相对性，为保护实[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]际施工人和农民工的合法权益发挥了重要作用。因此要求原告作为实际施工人与被告存在合同关系，是违反实际施工人制度设立的初衷，也有违实际施工人概念的逻辑前提。原告作为被告所承包的桥塔工程的实际完成者，代为完成工作任务，质量合格，根据《**人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]内对实际施工人承担责任。”因此，原告的主张符合法律规定，相反，被告不支付工程款必然构成不当得利，因为原告已经为其完成工作，被告也已接收并交付业主使用多年。
(2)关于工期延误的问题，本应该由作为总包人的建水公司来回答而不应该由实际施工人来回答，因为桥塔工程作为分部分项工程是在主桥工程建成之后才开始施工。正是由于建水公司延误工期才导致桥塔工程的工期顺延，并没有因为实际施工人的原因造成延误工期。
(3)关于分包合同印章的真伪问题。
总包人建水公司提出，2010年8月6日建水公司与天月公司签订合同以及认价凭证上所加盖的建水公司的印章不是其印章，要求鉴定其真伪。原告认为，其印章是真实的，但反对鉴定。因为被告的目的就是为了拖延诉讼，拖垮原告。退而言之，即使印章不是总包人所刻制，但是，作为实际施工人的原告圆满完成了本来应该由被告完成的工作，履行了本来应该由被告履行的义务，根据权利义务相一致的原则，现在由被告支[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]付工程款也是天经地义的;况且，该印章*少也是其委托代理人张某因为工作需要所同意刻制和使用，被告作为主管单位有管理上的过错，原告有**的理由相信该印章是真实的，原告对此没有**责任。
(4)关于被告所主张的原告之妻刘某与机械公司签订的《土濉河工程结算》和机械公司出具承诺函的问题，原告认为，探明案件事实真相应当尽量地接近客观真实，从而揭露事实的本质。张某具有双重身份，既是建水公司的董事、总经理，土濉河大桥总包工程的委托代理人，又是机械公司的法定代表人。张某作为被告代理人有权与业主结算工程款，原告之妻找张某催要工程款无可厚非，况且根据惯例，过去也一直是向张某申请付款。从《土濉河工程结算》的实质内容来看，其内容对原告并无不利，一方面增加了还债的主体，订立了还款计划，另一方面进一步确认了工程款数额(2013年4月20日天月公司与建水公司已经有书面结算单，工程款已经得到确认)，结果该《土濉河工程结算》的内容并没有得到实际履行。被告仅以“土濉河工程结算”中的只言片语就否认原告与建水公司之间的实际权利义务关系，回避其总承包人应当承担的责任，实属避重就轻、本末倒置，于法于理均有不合。
*于机械公司出具的承诺函，原告认为，这实质上是一份担保书，原告已经按照担保法的有关规定追究其保证责任。被告拘泥于函件中个别词句任意发挥，认为分包人是机械公司或者是张某个人，似乎原告所完成的工程不在总包范围之内，是替机械公司或者张某个人施工，企图将自己的责任推得一干二净。原告认为，建水公司是土濉河大桥的总包人，[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]对工程总数量和总质量负责，工程总款也只能由建水公司结算，其他**个人和公司都无权结算工程款，除非得到建水公司的特别**。这个道理作为一个正常理性之人都会明白，原告也不例外。认为原告放弃拥有雄厚实力的总包人建水公司承担责任，选择张某个人或者机械公司作为单独的义务人，这违反了放弃权利必须明示的法律要求，同时也违反了日常经验法则，必然导致法理对情理的抵制，犯下司法之大忌。原告接收“承诺书”不是对其内容全部接受，只不过是增加保险系数而已。被告的观点不仅与其总包人的权利义务一致性自相矛盾，同时也违背了合同整体解释、目的解释的法学原理。
(二)建水公司对57号文件认可的法律后果
建水公司一方面否定其分包人身份，将分包责任委过于人，另一方面又积极的争取总包合同的全部利益。2014年12月15日，建水公司制作了57[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]号文。文件的标题是《关于“土濉河大桥工程暨土地开发项目合作协议”相关问题的函》，该函发送山东省某市新城区开发建设指挥部，通知指挥部停用以往印章，更换委托代理人，工程款结算等**问题由公司换人处理。原告认为该函*少可以证明以下几个事实：
(1)建水公司认可对土濉河大桥的总承包人身份;
(2)主动提出处理土濉河大桥暨土地开发项目合作协议**问题，进一步证明其当事人资格，无人取代;
(3)改换公章，更换代理人，收回张某的代理权，由高某等二人担任代理人，**行使合同权利;
(4)这份公函仅仅抄送某市建设局、土地局，没有通知张某和赵某;
在张某继续行使权力交涉土濉河大桥工程等**问题时，某市建设局出示该函件，张某遂在赵某催要债款时，告知赵建水公司已经更换印章和代理人，以后直接找建水公司的其他负责人。所以，赵某才在2015年春节前后两次找建水公司总经理李某催款。赵某以前并不认识总经理李某，也不知道其职务。
被告认为57号函不能证明原告的观点，函件与桥塔工程无关。原告认为，被告建设土濉河大桥是其取得土地开发的前提，而桥塔工程是土濉河大桥总[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]工程之分部分项工程，业主取得桥塔工程所支付的对价由建水公司结算，只享受权利而不尽义务的被告想撇清关系是不可能的。被告在**次交换证据时连总包人的身份都不认可，采取全盘否定的态度，在原告出示一连串的证据之后才不得不向证据低头。作为大型企业，被告在如此清楚的问题上出尔反尔，实在令人费解。
综上所述，桥塔工程是土濉河大桥工程的一部分，已经纳入总体工程设计、验收和结算，被告作为总承包人应当对实际施工人、债权受让人完成的工程承担给付工程款义务。
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